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对《招标投标法实施条例》的解悟
发布时间: 2018年04月09日 点击次数:

                 对《招标投标法实施条例》的解悟
  
《招标投标法实施条例》以下简称《条例》用了近六年的时间终于出台了,并于201221日起实施,在这期间全国各地掀起了对《条例》的学习热潮,各种培训机构不分节假日,接连不断的拔打相关企业的电话。热火程度,胜过以往任何条例的发布。借此机会,也将本人通过学习对《条例》的一些个人的理解,总结出十五个明确、汇总了十九条法律条款来与同行交流。
  
《条例》首先对招投标法中的建设工程的有了更加明确的解释,工程建设项目,是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。
  所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
  1.明确国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作,对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。
  2.明确了招标代理机构的认定部门和行政监督部门。
  认定部门为:国务院住房城乡建设、商务、发展改革、工业和信息化四个部门。原招投标法中涉及的行政监督部门有:国务院、国务院发展计划部门,国务院有关部门、主管部门、省、自治区、直辖市人民政府、建设行政主管部门。而《条例》对行政监督部门进行了列举分别是:工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务六个部门。
  责职分工中,财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。
  监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。监察机关并不是对招标程序的监督。
《条例》增加了财政部门监察机关监督管理职责,未将检察机关列入监督管理的范筹内。
  3.明确提出,设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要,建立统一规范的招标投标交易场所,为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系,不得以营利为目的。
  这一举措可以说是一个大的变革,以往招投标市场只有建设系统和铁路系统规定,房屋建筑和市政工程和铁路工程要进入有形建筑市场(交易中心)进行,建设工程的建筑市场一般是建设系统的下属单位,隶属关系很难脱勾,比如一些小地方,建设工程的行政监督机构为建设工程招标投标管理办公室,同时又是交易中心的监管部门,明显存在隶属关系。《条例》对这一条的规定,无形中就打破了这建设系统多年来的行业习惯,同时弥补了其他行业未设立交易市场的空缺。
  4.明确了国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标;只有两种情形可以邀请招标。
1)技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;(2)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。不进行招标的情形除招投标法第66条规定外又增加了5种:(1)需要采用不可替代的专利或者专有技术;(2)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;(3)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;(4)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;(5)国家规定的其他特殊情形。
  5.明确了招标人自行招标应具备的能力。
《招标投标法》第十二条第二款规定:招标人具有编制招标文件和组织评标能力,是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员。
  200071日国家发改委颁布的5号令第四条规定:招标人自行办理招标事宜,应当具有编制招标文件和组织评标的能力,具体包括有5条:(1)具有项目法人资格(或者法人资格);(2)具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量;(3)有从事同类工程建设项目招标的经验;(4)设有专门的招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员;(5)熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。
  原建设部建市[2005208号文件规定:依法必须进行招标的工程项目,招标人自行办理施工招标事宜的,应当在发布招标公告或者发出投标邀请书的5日前,向建设行政主管部门备案,以证明其具备以下编制招标文件和组织评标的能力:具有项目法人资格或者法人资格;有从事同类工程招标的经验;有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面的专业技术力量,即招标人应当具有3名以上本单位的中级以上职称的工程技术经济人员,并熟悉和掌握招标投标有关法规,并且至少包括1名在本单位注册的造价工程师。
《条例》中没有明确说明所需专业人员的要求,应该是留给各部门据超级进行制定了。
  6.明确了招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。
  对于取得招标师证书的人员来说,应该是最为关注的了,因为招标师职业水平考试已举行三年,但一直未体现他的价值。考试通过率逐年在下降,《条例》的出台无形中提升了招标师的含金量,职业资格包括:职业水平和执业资格,取得招标师职业资格的具体办法由国务院人力资源社会保障部门会同国务院发展改革部门制定。今后,各部门也将会在修定招标代理资格管理办法时,将取得招标师执业资格证书的人员列入强制要求,到时没有取得招标师执业资格证书的人员将没有资格执业、没有签字权,属于无证上岗。
  7.明确了招标代理服务的收费按照国家规定收取。
  国家发改委计价格[20021980号文件规定,招标代理收费属于政府指导价,在国家标准规定的范围内允许上下浮动20%,从事过招标代理工作的都很清楚,真正能按照国家收费标准计取很难做到。现在条例已明确,降低收费也是违法的。
  8.明确了强制招标的范围和规模标准。
《条例》第三条依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准,由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准后公布施行。
  原国家计委4号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十条省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况,可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准,但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。
《条例》明确由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订,实质是取消了地方制定的权利。
  9.明确了招标文件或资格预审出售的时间和中标公示的时间。
《条例》第十六条招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。
  这是一次比较大的变化,七部委30号令中规定资格预审文件或招标文件的出售时间不少于5个工作日。
  原建设部建市[2005208号文件规定,中标候选人的公示不少于2个工作日。
  商务部13号令规定,评标结果的公示期为7日。条例的出台会使各部门都进行了统一,颁布后就要按规定执行,公示的内容要明确公示中标候选人。
《条例》所指的天是依据《民法》第一百五十四条 民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。
  规定按照小时计算期间的,从规定时开始计算。规定按照日、月、年计算期间的,开始的当天不算入,从下一天开始计算。
  期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的,以休假日的次日为期间的最后一天。
  期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的,到停止业务活动的时间截止。
  10.明确了投标保证金、履约保证金的收取形式和要求。
《条例》第二十六条招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。依法必须进行招标的项目的境内投标单位,以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。招标人不得挪用投标保证金。
  第五十七条招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。
《条例》明确了投标保证金的交纳并不是强制性的,也不受最高限制,保证金的有效期与投标有效期一致,且保证金必须从单位基本账户汇出,有效地防范了一些围标、串标、挂靠等违法行为发生。同时提出退保证金的时间和利息问题。过去是不存在利息的,主要针对一些大的项目投标保证金数额较大,招标周期长的话,其利息也是一笔可观的收入。
  对于履约保证金的收取,《条例》规定不超过合同金额的10%,在《条例》出台前一直没有明确的标准,使得招标人为了排斥投标人可以无限制的抬高履约保证金的数额,使其没有能力履约放弃中标。
  11.明确了招标人设有最高投标限价的应当在招标文件中明确最高投标限价或提供最高投标限价的计算方法。
  这一规定与建设部建市[2005208号文件要求有所不同,208号文件规定招标人设最高限价的应该在投标截止日3天前公布;山西省建设厅于2011121日起实施的《房屋建筑和市政基础施工评标办法》中规定采用工程量清单计价招标应当编制招标控制价。招标控制价应于投标截止时间前5个工作日之前予以公布。
可见这些规定与《条例》存在冲突关系。
  12.明确了招标文件澄清或修改的时限。
《招投标法》第二十三条招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
《条例》第二十一条招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的,招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,或者投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人;不足3日或者15日的,招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。
《条例》将该条款进行了修改说明,如果需要修改的内容不影响资格预审或投标文件编制的,无需达到3日或15日的要求。例如,开标地点由一楼改为三楼,或开标时间由上午改为下午,这些都不会影响编制标书的时间。
  13.明确了招投标活动不受地区或部门限制。
《条例》第三十三条投标人参加依法必须进行招标的项目的投标,不受地区或者部门的限制,任何单位和个人不得非法干涉。
目  前来看这个现象在全国是比较普遍的,各省市都有各自的准入限制,如一个投标人去外省去投标,要办理入省备案,备案就要在当地进行工商注册,提供办公场及管理人员,有的还要交注册保证金等等,在各地市承揽业务还要再入各地市进行备案入会等,否则连报名的资格都没有。无形中就是变相的限制、排斥了投标人,《条例》的规定应该会引起相关部门的高度重视了。
  14.明确了什么是串通投标的十七种情形。
《条例》第三十九条有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标:(1)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;(2)投标人之间约定中标人;(3)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;(4)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;(5)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。
  第四十条有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:(1)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;(2)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;(3)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;(4)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;(5)不同投标人的投标文件相互混装;(6)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。第四十一条禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的,属于招标人与投标人串通投标:(1)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;(2)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;(3)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;(4)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;(5)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;(6)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
过去对串通投标无法定义,《条例》出台后对于定位串通投标有了依据。
  15.明确了联合体的有效性。
《条例》第三十七条招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。
  招标人接受联合体投标并进行资格预审的,联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效。
  联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的,相关投标均无效。
  按照七部委三十号令规定第四十三条联合体参加资格预审并获通过的,其组成的任何变化都必须在提交投标文件截止之日前征得招标人的同意。如果变化后的联合体削弱了竞争,含有事先未经过资格预审或者资格预审不合格的法人或者其他组织,或者使联合体的资质降到资格预审文件中规定的最低标准以下,招标人有权拒绝。
  
《条例》可见是更加严格了,联合体成员是不允许有变化的,变化就会投标无效。